El TSXG cree que el ‘certificado covid’ demoniza a la hostelería y no es eficaz

Hacía una semana que se conocía la desautorización del TSXG a la exigecia del certificado covid para poder acceder a los locales de hostelería en Galicia, pero hasta ayer no se hizo público el auto donde el alto tribunal esgrime sus argumentos para echar abajo la medida. El conselleiro de Sanidade, Julio García Comesaña, llevaba una semana deseando conocerlos para poder rebatirlos y hacer frente a las críticas de la oposición, que se ha aferrado al varapalo judicial para poner en entredicho su gestión.

Fundamentalmente, el rechazo al pasaporte se basa, según el auto notificado por la Sala de Vacaciones del TSXG, en dos aspectos: considerar que no se trata de una medida “idónea”, ya que no impide el contagio, y que tampoco es “necesaria”, o, por lo menos, “no en el grado en el que resultaría exigible.”.

Más en concreto, sobre la idoneidad de la medida, los magistrados afirman en el auto que si las personas que fueron vacunadas o padecieron la enfermedad, a pesar de desarrollar inmunidad frente al virus, “pueden ser potenciales transmisores del mismo”, la Xunta “no explicó cómo evitará el posible contagio de quien accede a un local amparándose en la presentación de un justificante”.

En este sentido, creen que la realización de una prueba PCR o de un test de antígeno solo sirve para acreditar que en el momento de su realización la persona no era portadora del virus en activo, “pero no garantiza que goce de inmunización frente a este”. De hecho, se han notificado a lo largo de esta quinta ola cientos de casos de personas contagiadas teniendo doble pauta de vacuna y habiendo resultado negativas en pruebas realizadas con 72 horas de antelación, momento en el que la carga viral era demasiado baja como para ser detectada por el reactivo empleado.

LA LIMITACIÓN, MIENTRAS SE APLICÓ, NO RESULTÓ DE AYUDA SUFICIENTE PARA BAJAR LA INCIDENCIA. Además, en el auto, la Sala recuerda que, conforme a los datos del Ministerio de Sanidad sobre las distintas comunidades autónomas, “en la evolución de los últimos catorce días no hay datos significativos que indiquen una eficacia de la medida adoptada en Galicia, única comunidad en la que se vino exigiendo el denominado ‘pasaporte covid’”. De hecho, la incidencia sigue evolucionando en consonancia con la bajada que también están experimentando el resto de autonomías en este indicador. No hay diferencias.

LOS TRABAJADORES, libres DEL REQUISITO. Los magistrados también hacen suyo un argumento para el juicio de idoneidad ya expuesto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada: “La medida controvertida establece un deber exclusivamente a cargo del cliente, consumidor o usuario, pero no pesa en la misma medida sobre quien se encuentra desarrollando su prestación laboral en esos mismos establecimientos”.

Es decir, pese a que los clientes deben demostrar ante el hostelero que son negativos en covid o que tienen puesta la doble pauta de vacunación, pueden estar en el interior del local con camareros y cocineros que no tuvieron que acreditar ninguno de estos requisitos.

De este modo, expone el TSXG, “la medida no permite alcanzar el objetivo de preservar del virus determinados espacios, pues podría darse el caso de que cumpliendo todos los clientes de un local con la exigencia, ninguno de los empleados estuviese en condiciones de cumprirla, de manera que la restricción de derechos de la clientela sería en vano”.

LOS LOCALES NO SON CULPABLES DE LA QUINTA OLA. Sobre la necesidad de la medida como tal, indica la Sala que si se parte de la premisa de que, según las previsiones de vacunación, su avance supondrá un importante freno a la expansión del virus, “no tiene mucha justificación que se implante una medida como la que se examina”.

Por ello, el documento judicial concluye que por parte de la Consellería de Sanidade se debería “acreditar con rotundidad que el mayor número de contagios de la llamada quinta ola tiene su origen, precisamente, en los establecimientos de hostelería y restauración, en bares, cafeterías y restaurantes”. Esto es algo que los hosteleros llevan negando toda la pandemia, poniendo el foco sobre los botellones y las fiestas ilegales en domicilios.

GRANDES SUPERFICIES MASIFICADAS NO PIDEN ESTE DOCUMENTO. Finalmente, resaltan los magistrados en su resolución que no les parece “ecuánime demonizar al sector de servicios de hostelería estableciendo agravios comparativos con otras actividades mercantiles que se desarrollan en lugares cerrados”, poniendo de ejemplo los establecimientos comerciales o las grandes superficies, donde, a pesar de su uso “masificado”, no se exige para su acceso la exhibición de ningún documento de carácter médico.

ATENTA CONTRA DERECHOS FUNDAMENTALES. En relación a la postura de la Administración, que defiende que la medida no afecta a derechos fundamentales relacionados con la intimidad y la protección de datos de carácter reservado, porque la exigencia del pasaporte se impone para el ejercicio de actividades que son voluntarias y porque los datos no quedan registrados, ni se archivan, sino que únicamente se exhiben ante otra persona, el tribunal esgrime que “precisamente el ejercicio voluntario es propio de todo derecho”.

“También deambular por la vía pública durante la noche es una actividad voluntaria y no por eso se aceptó que los toques de queda nocturnos no afectasen al derecho fundamental a la libertad”, añaden.

En cuando a la no afección al derecho a la protección de datos reservados, porque no se prevé que una determinada información concerniente a la salud sea ni registrada ni archivada, el auto apunta que “este argumento en ningún caso evitaría el riesgo de afección al derecho de intimidad, que es más amplio que el de protección de datos personales, pues lo cierto es que se tome o no se tome nota de esto, el cliente tuvo que desvelar a un tercero una información concerniente a su salud que tenía derecho a mantener reservada para si y su entorno íntimo”.